Introducción
El presente fallo de la Sala V de la Cámara Contencioso Administrativo Federal en la causa “Proyección Seguros de Retiro S.A. y Otros c. EN-SSN (Exp. 51247/08) y otros s/ Proceso de Conocimiento”[1] ha llamado nuestra atención pues nos permite efectuar diversas consideraciones en materia de diseño regulatorio que constituyen un interesante disparador para el debate doctrinario.
Nos referimos especialmente al obiter que surge de los considerandos del punto VII.4 del fallo. Allí, la Sala V afirma “que la Superintendencia de Seguros dictó normas poco claras, o al menos confusas, en un aspecto clave […] Las reglas claras o la previsibilidad, junto con el principio de legalidad, constituyen extremos necesarios a los fines de evitar confusión en los diferentes criterios que pueden tener los administrados.”
Más adelante, el Tribunal agrega que “ante la falta de claridad de las normas en cuestión –en cuanto a su vigencia temporal–, la conclusión del perito de la causa penal en el sentido de que ambas normas resultaban «razonablemente» aplicables y la ausencia de una motivación adecuada por parte de la autoridad de control que justificara su decisión, permite concluir que hubo, por parte de la Administración, un ejercicio arbitrario del poder de policía que provocó la paralización total de la actividad de la actora.”
Como puede advertirse, en estos considerandos el Tribunal hace hincapié en la necesidad de claridad y previsibilidad de los marcos regulatorios a fin de garantizar la accesibilidad del administrado a los mismos. De hecho, la Sala V coloca a estos dos requisitos a la misma altura que el principio de legalidad. De esta forma, este obiter pone el foco sobre la necesidad de concebir y (re)diseñar marcos regulatorios claros, previsibles, simples, eficientes y eficaces que pongan al administrado en el centro de tal esfuerzo regulatorio.
Los sistemas jurídicos como sistemas complejos
Nuestra primera consideración sobre el diseño de marcos regulatorios tiene relación con la complejidad de los sistemas normativos y regulatorios. Como explican Ruhl, Katz y Bommarito, “[l]a ciencia de la complejidad se ha extendido desde sus orígenes en las ciencias físicas hasta las ciencias biológicas y sociales. Cada vez más, las ciencias sociales abordan los problemas regulatorios –desde el sistema financiero hasta el sistema alimentario–, como sistemas adaptativos complejos (SAC) e instan a los responsables de la formulación de políticas públicas a diseñar soluciones legales teniendo en cuenta las propiedades de los SAC. Lo que a menudo se pasa por alto en estas iniciativas es que los sistemas legales también son sistemas adaptativos complejos.”[2]
En otro artículo, Katz y Bommarito señalan que la complejidad de los sistemas normativos se incrementa “[a] medida que una sociedad o economía se vuelve más compleja”.[3] En similar sentido, Schuck menciona que “[e]l sistema legal como una totalidad muestra una marcada tendencia a volverse más complejo, una característica que parece compartir con otros sistemas, como el físico o social.”[4]
Ahora bien, los sistemas normativos no se vuelven complejos de la noche a la mañana, sino mediante modificaciones o adiciones “a través de un proceso que evoluciona en el tiempo” y que finalmente produce un impacto sistémico agregado. En este sentido, Katz y Bommarito afirman que aún si la adición, enmienda o modificación particular a las normas vigentes “representa solo una pequeña adición a su complejidad, en ventanas de tiempo más largas, el impacto agregado de estos pequeños movimientos es un cuerpo de reglas legales que es extremadamente difícil de manejar.”[5]
De allí que la complejidad jurídica sea difícil de definir y de medir.[6] Por ello, siguiendo a los autores mencionados supra, para conceptualizar a la complejidad jurídica nos enfocaremos “en el capital humano invertido por una sociedad cuando un usuario final debe revisar y asimilar un cuerpo de normas legales. Si bien esta no es la única versión de complejidad jurídica, representa una concepción aproximada de la comprensión típica de complejidad invocada por los legos.”[7] De esta forma, podremos identificar la complejidad del sistema jurídico a partir del punto de vista del usuario de dicho sistema.
La regulación económica y tributaria: abordando la complejidad regulatoria
Un buen ejemplo de sistema jurídico adaptativo complejo es el sistema tributario. A los fines de un análisis superficial de tal complejidad, proponemos considerar los siguientes tres parámetros: a) cantidad de tributos; b) carga tributaria y; c) cantidad de tiempo y procedimientos necesarios para cumplimentar.
3.a) Cantidad de tributos
Según un informe del Instituto Argentino de Análisis Fiscal el sistema tributario argentino al año 2020 tenía 165 tributos, de los cuales 85 son municipales, 39 son provinciales y 41 nacionales.[8] Lo interesante del informe es “que el 90% de la recaudación consolidada argentina se concentra en once tributos, nueve de los cuales son nacionales y los dos restantes los principales a nivel provincial y municipal. En contraposición, otros 154 tributos diferentes recaudan el 10% restante a nivel consolidado.”[9] Como sostiene el IARAF en el informe mencionado, la cantidad de tributos relevados luce excesiva, especialmente si se tiene en cuenta que 154 de esos tributos recaudan sólo el 10% de la recaudación a nivel consolidado.
3.b) La carga tributaria
Según el estudio Paying Taxes 2018 –publicación anual del Banco Mundial y PwC que analiza los regímenes impositivos de 190 economías–; la Argentina es el segundo país con mayor tasa total de impuestos y contribuciones (Total Tax and Contribution Rate), sólo superada por las Comoras.[10] Además, debe tenerse en cuenta que la tasa total de impuestos y contribuciones de Argentina (106 puntos) es el doble del promedio regional (Sudamérica), situada en 52,6.[11] Actualmente el promedio en América del Norte es de 38,7, similar al 38,9 de la Unión Europea y la Asociación Europea de Libre Comercio. El promedio mundial a 2018 es de 40,5.
3.c) Cantidad de tiempo y procedimientos necesarios para cumplimentar
A todo lo anterior, hay que sumar el tiempo, cantidad y diversidad de procedimientos necesarios para dar cumplimiento al régimen tributario. Según el mismo informe Paying Taxes 2018 citado, Argentina registra un total de 312 horas anuales para cumplimentar impositivamente, por debajo del promedio de 547 horas de la región (Sudamérica), pero todavía por encima del tiempo promedio consumido para tax compliance en la Unión Europea y la Asociación Europea de Libre Comercio (161 horas anuales); y en América del Norte (182 horas anuales). El promedio mundial, de acuerdo a este reporte a 2018 es de 240 horas anuales.
De los tres parámetros mencionados precedentemente podríamos extraer las siguientes conclusiones preliminares:
- El sistema tributario argentino es ineficiente, ya que obtiene el 90% de la recaudación consolidada de 11 tributos, es decir, obtiene este 90% de la masa recaudable del 6,6667% de la totalidad de los tributos. Consiguientemente, el 93,3333% de los mismos sólo recauda el 10% de la masa a recaudar. Si definimos eficiencia como “la capacidad de hacer efectivo un propósito utilizando la menor cantidad de recursos posible”,[12] podemos concluir, preliminarmente, que el sistema tributario argentino aparece como ineficiente.
- La cantidad de tributos mencionada genera una carga tributaria que duplica el promedio regional y mundial. Y a la vez, esta cantidad de impuestos producen mayor cantidad de procedimientos, cargas, trámites y horas que los contribuyentes deben afrontar para poder cumplimentar con el sistema.
De esta forma, si partimos de la conceptualización de complejidad jurídica que mencionamos supra, podemos concluir, aunque más no sea preliminarmente, que el sistema tributario argentino es un sistema adaptativo complejo.
Si bien este análisis es superficial y preliminar, nos permite una primera aproximación a la problemática de la complejidad de los sistemas jurídicos. En el mismo sentido y por razones similares, consideraremos a los marcos regulatorios como sistemas adaptativos complejos, pues constituyen sistemas normativos con una gran cantidad de normas interconectadas, con múltiples referencias internas y externas, yuxtapuestas, con contradicciones intra e inter sistémicas; que generan una creciente cantidad de trámites, trabas burocráticas, costos, procedimientos y tiempos que el administrado debe afrontar para poder cumplimentar con los mismos.
Por ello consideramos destacable el obiter del fallo en comentario, pues a medida que se incrementa la complejidad jurídica de regímenes tributarios y marcos regulatorios, la claridad y previsibilidad se convierten en garantías efectivas a favor del contribuyente y del administrado pues permiten la accesibilidad de los mismos a estos sistemas jurídicos. Accesibilidad que hace a la tutela jurídica efectiva y eficiente.
Simple, pero no más simple: la sencillez metodológica
Si la complejidad de los regímenes normativos se incrementa a medida que se incrementa la complejidad de las sociedades y actividades económicas, entonces se hace necesario utilizar herramientas metodológicas que nos permitan abordar dicha complejidad para obtener regulaciones coherentes, claras, previsibles, eficientes y eficaces.
Nuestro punto de partida aquí es la denominada navaja de Ockham (novacula Occami ó lex parsimoniae), que es el principio metodológico y filosófico de solución de problemas según el cual “las entidades no deben multiplicarse sin necesidad” o, de acuerdo a su otra formulación, “la explicación más simple suele ser la correcta.” Si bien, Ockham nunca escribió este principio,[13] el mismo ha pasado a la posteridad con el nombre de este fraile franciscano, filósofo y lógico escolástico.
Sobre este punto metodológico, Einstein agregó: hacer todo lo más simple posible, pero no más simple.[14] O, en sus propias palabras, “[d]ifícilmente se puede negar que el objetivo supremo de toda teoría es hacer los elementos básicos irreductibles lo más simples y pocos posibles sin tener que renunciar a la adecuada representación de un único dato de experiencia “.[15]
Estos dos principios –el de Ockham y el de Einstein– constituyen dos herramientas metodológicas que unidas pueden permitirnos abordar la complejidad jurídica y de marcos normativos con un horizonte claro: (re)diseñar marcos tributarios y regulatorios lo más simple posible, pero no más simple.
Claro que la búsqueda de esta sencillez auténtica, no superficial es sumamente difícil[16] y requiere de un esfuerzo de diseño basado en datos estructurados para poder tomar las decisiones adecuadas que no provoquen impactos inter e intra sistémicos no deseados o no previstos. Se trata de aplicar el principio de “menos, pero mejor” (“Weniger aber besser”).[17] No por nada, Leonardo Da Vinci dijo que la simplicidad es la máxima sofisticación.
Ahora bien, la sencillez regulatoria tampoco se logra con mera desregulación. Como señala J. B. Ruhl, “la desregulación como medio para “simplificar” los regímenes legales puede conducir a resultados desastrosos debido a los efectos en cascada del sistema”.[18]
Pongamos como ejemplo el Capítulo X de la Ley 27.431 que aprueba el presupuesto general para el ejercicio 2018 y que derogó el capítulo V del Decreto-Ley 23.354/56 ex Ley de Contabilidad que trataba sobre la gestión de los bienes del Estado.
Como explicamos en un artículo anterior[19] esta modificación se insertó precisamente en el marco del proceso de modernización y simplificación del Estado. Recordemos que el Decreto-Ley 23.354/56 había sido derogado por la Ley 24.156 en su mayor parte y posteriormente, por el Decreto 1023/2001 se derogó lo que correspondía a las contrataciones.
La derogación del remanente referido a la administración de bienes estatales era una iniciativa adecuada. El problema consistió en que se derogó este capítulo pero no se estableció ningún régimen que lo reemplazara. El impacto directo fue que las Direcciones de Administración de Bienes de distintos organismos administrativos se quedaran sin un marco legal de referencia para llevar adelante sus tareas cotidianas. Aquí se advierte un claro efecto cascada con un impacto intra sistémico no previsto.
Simplificar los marcos regulatorios
Por tales razones, podemos concluir que simplificar la complejidad normativa y regulatoria no supone ni regular más ni desregular de más. Al contrario, se necesita de un plan estratégico de diseño, basado en datos, centrado en el usuario de tales marcos normativos, a fin de hacerlo coherente, claro, previsible, eficiente, eficaz y a la vez evitar modificaciones que causen impactos intra o inter sistémicos no previstos.
Como señalamos precedentemente, el presente comentario constituye un disparador para poner el foco en la necesidad de marcos normativos y regulatorios con estas características.
Desde ya, la consecución de estos extremos exige un esfuerzo de (re)diseño regulatorio que esté enfocado y orientado a datos, basado en técnicas y tecnologías que nos permitan gestionar, estructurar y analizar grandes cantidades de datos y así obtener resultados que a su vez nos ayuden a identificar posibles impactos nos deseados. Todo ello con el fin de abordar la complejidad normativa y regulatoria, simplificarla y hacerla más accesible a los administrados, contribuyentes, actores económicos y ciudadanos en general.
[1] CCAFed., Sala V, “Proyección Seguros de Retiro S.A. y Otros c. EN-SSN (Exp. 51247/08) y otros s/ Proceso de Conocimiento”, 27/12/2019. Ver también Zocca, Juan, “Un fallo que recuerda la importancia de la claridad, precisión y coherencia de la actuación administrativa”, en abogados.com.ar, 05/08/2020; disponible en https://abogados.com.ar/un-fallo-que-recuerda-la-importancia-de-la-claridad-precision-y-coherencia-de-la-actuacion-administrativa/26466 (último acceso el 10/09/2020).
[2] Ruhl, J. B. / Katz, Daniel Martin / Bommarito II, Michael J., “Harnessing legal complexity. Bring tools of complexity science to bear on improving law”, en Science 355 (6332), marzo de 2017, pp. 1377-1378; disponible en https://science.sciencemag.org/content/sci/355/6332/1377.full.pdf (último acceso el 10/09/2020).
[3] Katz, Daniel Martin / Bommarito II, Michael James, “Measuring the Complexity of the Law: The United States Code” (August 1, 2013). 22 Artificial Intelligence and Law 337 (2014), disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2307352 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2307352 (último acceso el 06/09/2020).
[4] Schuck, Peter H., “Legal Complexity: Some Causes, Consequences, and Cures”, Duke Law Journal, V. 42, N° 1, (octubre 1992), pp. 1-52; disponible en https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3196&context=dlj (último acceso el 10/09/2020).
[5] Katz, Daniel Martin / Bommarito II, Michael James, “Measuring the Complexity of the Law: The United States Code” (August 1, 2013). 22 Artificial Intelligence and Law 337 (2014), disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2307352 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2307352 (último acceso el 06/09/2020).
[6] Schuck, Peter H., “Legal Complexity: Some Causes, Consequences, and Cures”, Duke Law Journal, V. 42, N° 1, (octubre 1992), pp. 1-52; disponible en https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3196&context=dlj (último acceso el 10/09/2020).
[7] Katz, Daniel Martin / Bommarito II, Michael James, “Measuring the Complexity of the Law: The United States Code” (August 1, 2013). 22 Artificial Intelligence and Law 337 (2014), disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2307352 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2307352 (último acceso el 06/09/2020).
[8] IARAF, Vademécum tributario Argentino, mayo de 2020, disponible online en https://www.iaraf.org/index.php/informes-economicos/area-fiscal/344-vademecum-tributario-argentino, último acceso el 11/05/2020.
[9] IARAF, Vademécum tributario Argentino, mayo de 2020, p. 11, disponible online en https://www.iaraf.org/index.php/informes-economicos/area-fiscal/344-vademecum-tributario-argentino, último acceso el 11/05/2020.
[10] La Argentina tiene una tasa de 106 y las Comoras (la Unión de las Comoras, un país formado por tres islas en el sureste de África) tiene una tasa de 216,5; ver World Bank Group / PwC, Paying Taxes 2018, p. 88, último acceso online el 10/05/2020 en https://www.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/media/Special-Reports/2018-Paying-Taxes.pdf.
[11] Ver World Bank Group / PwC, Paying Taxes 2018, p. 82, último acceso online el 10/05/2020 en https://www.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/media/Special-Reports/2018-Paying-Taxes.pdf.
[12] Vedia, Luis A. de, Introducción a la filosofía de la ciencia y la tecnología, 1° ed., Buenos Aires, Eudeba, 2014, p 93.
[13] Schaffer, Jonathan, “What Not to Multiply Without Necessity”, en Australasian Journal of Philosophy, 93:4, (2015), pp. 644-664 disponible en http://www.jonathanschaffer.org/laser.pdf (ultimo acceso el 06/09/2020).
[14] Katz, Daniel Martin / Bommarito II, Michael James, “Measuring the Complexity of the Law: The United States Code” (August 1, 2013). 22 Artificial Intelligence and Law 337 (2014), disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2307352 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2307352 (último acceso el 06/09/2020).
[15] Einstein, Albert, “On the Method of Theoretical Physics”, The Herbert Spencer Lecture, dictada el 10 de junio de 1933 en la Universidad de Oxford, también en Einstein, Albert, “On the Method of Theoretical Physics”, en Philosophy of Science, Vol. 1, No. 2, (Apr., 1934), pp. 163-169; disponible en https://pdfs.semanticscholar.org/a49e/0f72e2c48c3bd3916b37ecd62df77d4bcc06.pdf (último acceso el 06/09/2020).
[16] Como se ha señalado, “[h]ace falta mucho trabajo […] para que algo resulte sencillo, para comprender de verdad los desafíos latentes y obtener soluciones elegantes.” “La sencillez no es simplemente un estilo visual. No es solo el minimalismo o la ausencia de desorden. Es un concepto que requiere sumergirse en las profundidades de la complejidad. Para conseguir una auténtica simplicidad, hace falta llegar hasta lo más hondo […] entender en profundidad la esencia […] para poder deshacerte de todos los elementos que no son esenciales.” Jonathan Ive, en Isaacson, Walter, Steve Jobs, 2º ed., Buenos Aires, Debolsillo, 2013, p. 432. Nuestras primeras aproximaciones al tema de la eficiencia y simplicidad aplicadas al derecho pueden encontrarse en Bonina, Nicolás, “Administración Pública 3.0. Sobre la adjetividad de la Administración Pública: su modernización, eficiencia y simplificación” en La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo, marzo de 2018, p. 1 y ss. y; Bonina, Nicolás, “Coronavirus y contrataciones públicas: lecciones que nos deja la pandemia” en Observatorio de la Contratación Pública de la Universidad Austral (30/05/2020), disponible online en http://obcp.com.ar/opiniones/coronavirus-y-contrataciones-publicas-lecciones-que-nos-deja-la-pandemia (último acceso el 24/08/2020).
[17] Tal como predicaba Dieter Rams, famoso diseñador industrial de la firma de electrodomésticos Braun; ampliar en Isaacson, Walter, Steve Jobs, 2º ed., Buenos Aires, Debolsillo, 2013, p. 432.
[18] Ruhl. J. B., “The Theory and Study of Legal Conplexity”, en Bucerius Legal Tech Essentials Program, 28 de julio de 2020.
[19] Bonina, Nicolás, “Administración Pública 3.0. Sobre la adjetividad de la Administración Pública: su modernización, eficiencia y simplificación” en La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo, marzo de 2018, p. 1 y ss.
